Dúvida julgada procedente – Acréscimo patrimonial, obtido de forma não onerosa, que impõe a declaração e o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e por Doação ICMD, ou a comprovação da sua não incidência por declaração do órgão competente

Espécie: APELAÇÃO

Número: 1109321-12.2021.8.26.0100

Comarca: CAPITAL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Apelação nº 1109321-12.2021.8.26.0100

Registro: 2022.0000714067

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DUBLU PARTICIPAÇÕES LTDA., é apelado DÉCIMO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL.

ACORDAM, em Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, mantendo-se a recusa do registro, nos termos do voto do Des. Ricardo Anafe, que fica como relator designado. Vencido o Des. Fernando Torres Garcia, que votou pelo provimento do recurso, julgando a dúvida improcedente, e declarará voto vencido. Declararão votos vencedores os Desembargadores Xavier de Aquino e Beretta da Silveira.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO ANAFE (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA), vencedor, FERNANDO TORRES GARCIA(CORREGEDOR GERAL), vencido, RICARDO ANAFE (PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), GUILHERME GONÇALVES STRENGER (VICE PRESIDENTE), XAVIER DE AQUINO (DECANO), BERETTA DA SILVEIRA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO) E FRANCISCO BRUNO (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL).

São Paulo, 16 de agosto de 2022

RICARDO ANAFE

RELATOR DESIGNADO

VOTO Nº 31.770

Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante: Dublu Participações Ltda.

Apelado: Décimo Oficial de Registro de Imóveis da comarca da Capital

Registro de Imóveis – Dúvida julgada procedente – Permuta de imóveis com valores distintos, sem torna – Acréscimo patrimonial, obtido de forma não onerosa, que impõe a declaração e o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e por Doação ICMD, ou a comprovação da sua não incidência por declaração do órgão competente – Dever do Oficial de Registro promover a fiscalização do pagamento dos impostos devidos – Recurso não provido.

1. Ex ante, cumpre destacar a adoção do relatório elaborado pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Antonio Torres Garcia, bem como a excelência do seu voto.

2. Cuida-se de recurso interposto por DUBLU PARTICIPAÇÕES LTDA. contra r. sentença que manteve a recusa do 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital em promover o registro, na matrícula nº 39.642, do contrato de permuta celebrado entre o apelante e Gisele Gubernikoff, porque não foram comprovados a declaração e o recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ITCMD que incide em razão da diferença entre os valores dos imóveis permutados.

O apelante alegou, em suma, que a natureza onerosa do contrato de permuta afasta a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ITCMD. Afirmou que a discrepância entre os valores venais de referência atribuídos a cada um dos bens permutados não descaracteriza a onerosidade do negócio jurídico, o que acarreta a incidência do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos ITBI, previsto no art. 2º, inciso III, da Lei nº 11.154/91 do Município de São Paulo, que foi recolhido tendo como base de cálculo o valor venal de cada um dos imóveis. Requereu a reforma da r. sentença (fl. 77/86).

A douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fl. 112/116).

3. O apelante apresentou para registro escritura pública de permuta em que recebeu o imóvel objeto da matrícula nº 39.642 do 10º Registro de Imóveis e transmitiu, para Giselle Gubernikoff, o imóvel objeto da matrícula nº 246.114 do 18º Registro de Imóveis, ambos da Comarca da Capital (fl. 27/30).

As partes atribuíram a cada um dos imóveis o valor de R$ 250.000,00, constando na escritura pública de permuta que a base de cálculo do Imposto de Transmissão Inter Vivos ITBI incidente sobre o imóvel adquirido pelo apelante foi de R$ 2.315.145,00, conforme liminar concedida no Mandado de Segurança nº 1004069-64.2021.8.26.0053 (fl. 27/30).

Por sua vez, ao imóvel recebido pelo apelante foi atribuído, para o exercício de 2021, valor venal de referência de 3.294.900,00 (fl. 54), ao passo que ao imóvel recebido por Giselle Gubernikoff foi atribuído valor venal de referência de R$ 1.182.440,00 (fl. 55), do que decorreu exigência, para o registro da transmissão da propriedade do imóvel de maior valor, da comprovação da declaração e do recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação ITCMD.

4. A diferença entre os valores dos imóveis permutados, sem torna destinada à recomposição do patrimônio da transmitente daquele de maior valor, faz considerar o excedente como doação e impõe a exigência da declaração e do recolhimento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação ITCMD, ou a comprovação da sua isenção mediante declaração do órgão estadual competente.

Isso porque o negócio jurídico, na forma como celebrado, gerou em favor da apelante acréscimo patrimonial decorrente da disposição de bem realizada de forma não oneroso, pela outra permutante, a caracterizar doação, na forma do art. 538 do Código Civil:

“Art.538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

Nesse sentido são os precedentes, recentes, deste E. Conselho Superior da Magistratura:

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação.

Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 1007778- 97.2020.8.26.0100, Rel. Desembargador Ricardo Anafe, j. 05/06/2020, DJe 19/06/2020);

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (Apelação Cível nº 1001733-55.2018.8.26.0615, Rel. Desembargador Ricardo Anafe, j. 18.11.2021, DJe 23.11.2021).

Essa interpretação mantém consonância com a jurisprudência das C. Câmaras da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, como a seguir se verifica:

“MANDADO DE SEGURANÇA PROCEDÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO Art. 14, § 1º, da Lei Federal n° 12.016/09 – Obrigatoriedade. TRIBUTÁRIO ITCMD PERMUTA DE BENS Diferença de valores dos imóveis envolvidos na permuta Caracterização de doação – Incidência de ITCMD sobre a diferença Inexistência de bitributação com o ITBI – Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Sentença mantida. TRIBUTÁRIO ITCMD BASE DE CÁLCULO Arbitramento pelo fisco Art. 11 da Lei Estadual nº 10.705/00 Inadmissibilidade, se já frustrada a primeira exação baseada no valor venal de referência do Decreto nº 55.002/09. NEGA-SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AOS APELOS” (TJSP, Apelação – Remessa Necessária nº 1025508-34.2021.8.26.0053, Relator Desembargador Afonso Faro Jr, 11ª Câmara de Direito Público, j. 17/05/2022);

“DECADÊNCIA – ITCMD – Não ocorrência Inteligência do art. 173, inc. I do CTN – Créditos tributários constituídos antes de decorrido o prazo decadencial Preliminar prejudicial de mérito afastada.

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO ITCMD Alegação de que se firmou contrato de permuta sem torna a título oneroso, de forma a não incidir o imposto estadual Inadmissibilidade – Autuação baseada nas informações prestadas na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física onde foram informadas as transferências de valores a título de doação Admissibilidade – Doação, todavia, que ocorreu em valor menor ao apurado pela fiscalização – Doação relativa a diferença de valores (venais) entre os imóveis permutados – ITCMD que deve recair sobre esta diferença – Minoração do valor autuado que se impõe – Multa confiscatória – Não observada – Conversão do depósito em renda em favor da Fazenda – Possibilidade após o trânsito em julgado – R. sentença parcialmente reformada – Recursos da autora e da ré parcialmente providos” (Apelação Cível nº 1003390-40.2016.8.26.0053, Relatora Desembargadora Silvia Meirelles, j. 27.05.2019).

A doação do valor excedente ao do imóvel de menor valor não é descaracterizada pelas semelhanças entre a permuta e a compra a venda, pois não há equiparação para efeitos tributários, como decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça ao analisar a matéria em relação à cobrança do imposto de renda, contribuição sindical, PIS e COFINS:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. PERMUTA DE IMÓVEIS. EQUIPARAÇÃO À COMPRA E VENDA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. ILEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA.

1.Este Tribunal Superior firmou orientação segundo a qual o contrato de permuta de imóveis não pode ser equiparado ao de compra e venda para fins de incidência de tributos. Precedentes de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção.

2. Agravo interno não provido” (AgInt no REsp n. 1.819.330/SC, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 15/3/2021, DJe de 17/3/2021 – grifei).

Desse modo, correta a exigência da comprovação de que o Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação ITCMD foi declarado e recolhido sobre a diferença entre o valor dos imóveis, ou de que foi reconhecida a sua isenção, uma vez que realizada em conformidade com os arts. 2º, inciso II, 6º, inciso II, alínea “a”, e § 1º, da Lei Estadual nº 10.705/2000, e arts. 1º, inciso II, 6º, inciso II, alínea “a”, e 7º do Decreto Estadual nº 46.655/2002.

4. Outrossim, a exigência de apresentação da prova da declaração e recolhimento, ou isenção, do Imposto de Transmissão Causa Mortis e de Doação ITCMD não é afastada pelo Mandado de Segurança nº 1004069-64.2021.8.26.0053, impetrado pelo apelante contra o Município de São Paulo e o Secretário da Fazenda do Município de São Paulo, porque o julgamento foi restrito ao uso do valor venal de referência como base de cálculo do Imposto de Transmissão Inter Vivos ITBI devido ao Município, constando na ementa do v. acórdão:

“ITBI Município de São Paulo Concessão de segurança para que o Município-impetrado se abstenha de exigir o recolhimento do imposto com base na Lei Municipal nº 11.154/91 Inconstitucionalidade dos arts. 7º-A e 7º-B, daquele diploma, declarada pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal Dispositivos que impõem o prévio arbitramento da base de cálculo Exigência incompatível com o lançamento por homologação, característico daquele tributo Possibilidade, todavia, de se realizar o arbitramento de valores, após o recolhimento pelo contribuinte, nas hipóteses do art. 148 do CTN Recursos não providos, com observação” (TJSP, do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício”.

Essa fiscalização diz respeito à comprovação de que o imposto identificado como sendo devido foi declarado e pago, como se verifica no julgado que teve a seguinte ementa:

“REGISTRO DE IMÓVEIS Dúvida julgada procedente Escritura pública de inventário e partilha de bens Autor da herança casado pelo regime da separação obrigatória de bens Imóvel adquirido em condomínio entre o autor da herança e sua esposa Partilha somente aos filhos, em decorrência de doação formulada pela viúva Possibilidade Divergência na escritura pública entre os valores dos bens doados e os indicados para justificar a isenção da obrigação de declarar o ITCMD Necessidade de comprovação da declaração e recolhimento do imposto, ou de demonstração de sua isenção Recurso não provido, mas por fundamento distinto do adotado na r. sentença” (CSM, Apelação Cível nº 1005906-21.2018.8.26.0099/Bragança Paulista, Rel. Desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco, j. 16.05.2019 – grifei).

6. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso e mantenho a recusa do registro.

RICARDO ANAFE

Presidente do Tribunal de Justiça

Relator Designado

Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.0100

Comarca: São Paulo

APELANTE: Dublu Participações Ltda.

APELADO: Décimo Oficial de Registro de Imóveis da comarca da Capital

VOTO Nº 38.723

DECLARAÇÃO DE VOTO

Com o devido respeito aos fundamentos exarados no Voto do Excelentíssimo Relator Designado, DESEMBARGADOR RICARDO MAIR ANAFE, tendo ficado vencido diante dos votos que prevaleceram no julgamento, peço vênia para expor as razões da minha divergência.

Tratou-se de apelação interposta por DUBLU PARTICIPAÇÕES LTDA. em face da r. Sentença (fls. 67/70) que manteve a recusa levantada pelo 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, negando registro de escritura pública de permuta de bens em razão da não apresentação de prova de quitação do ITCMD relativo à diferença de valores entre os imóveis permutados.

Em suas razões, sustentou a recorrente , em suma, que não deve incidir o ITCMD sobre a permuta, vez que não se trata de doação, mas, sim, de operação onerosa de transmissão de bens e, portanto, sujeita ao ITBI, que foi devidamente pago.

A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 112/116).

É o relatório.

Em que pesem os votos divergentes, a r. sentença, pelo meu voto, deveria ser reformada, provido o recurso.

Versou a questão sobre a possibilidade de se efetuar o registro de escritura pública de permuta de bens imóveis com valores diversos e sem torna, sem que haja prova de recolhimento do ITCMD.

Da nota devolutiva de fls. 43 constou o seguinte óbice:

“Tendo em vista que os imóveis da permuta possuem valores venais de referência distintos (R$ 1.182,440,00 e R$ 3.294.900,00) e que a mesma foi feita sem torna, necessário apresentar o imposto de transmissão ITCMD, e respectivo comprovante de pagamento, recolhido sobre a diferença dos valores venais de referência existente entre eles, nos termos do artigo 1º, II e artigos 13 e 16 do Decreto Estadual n.º 46.655/2002.”

Com efeito, a escritura pública de permuta lavrada em 10 de agosto de 2021, no Livro nº 4505, fls. 349/352, perante a 23ª Tabeliã de Notas da Comarca da Capital, tem como partes DUBLU PARTICIPAÇÕES LTDA., titular de domínio do imóvel matriculado sob o n.º 246.114 no 18º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital; e GISELLE GUBERNIKOFF, titular de domínio do imóvel matriculado sob o n.º 39.642 no 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital.

Os imóveis matriculados sob o n.º 246.114, no 18º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, e sob o n.º 39.642, no 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, têm valores venais de referência distintos; o primeiro, R$ 1.182.440,00 e o segundo R$ 3.294.900,00.

Para fins fiscais, tributários e de registro, as partes atribuíram valores idênticos aos imóveis permutados (R$ 250.000,00 – duzentos e cinquenta mil reais, cada um).

Não há notícia de torna.

Pois bem.

Nelson Rosenvald, ao discorrer sobre o contrato de permuta ou troca, pontua:

“Cuida-se de um contrato bilateral e oneroso, pelo qual as partes transferem, reciprocamente, quaisquer objetos diversos do dinheiro de sua propriedade para a outra. Assumem, pois, os permutantes ou tradentes, obrigações recíprocas, com sacrifícios e vantagens comuns, mesmo que, eventualmente, os bens tenham valores diversos (o que, aliás, acontecerá no mais das vezes).” (Código Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 14ª ed., São Paulo: Manole, 2020, p. 573).

Também nas palavras do referido autor, ao conceituar o contrato de doação:

“A doação é uma relação jurídica (contrato) pela qual uma pessoa física ou jurídica (doador ou benfeitor) assume a obrigação de transferir um bem jurídico ou uma vantagem para o patrimônio de outra pessoa (donatário ou beneficiário), decorrente de sua própria vontade e sem qualquer contraprestação.” (Código Civil Comentado, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 14ª ed., São Paulo: Manole, 2020, p. 579).

Consoante dispõe o artigo 533, do Código Civil:

“Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.”

A equiparação à venda e compra ratifica a natureza onerosa da permuta (sujeita ao recolhimento do ITBI, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal), e a afasta da doação (que é contrato gratuito e, portanto, atrai a incidência do tributo o artigo 155, I, da Carta Política).

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, do Município de São Paulo:

“Art. 2º Estão compreendidos na incidência do imposto:

(…);

III a permuta;

(…);”

E a discrepância entre os valores venais dos bens permutados não descaracteriza a onerosidade do contrato celebrado, afastando, assim, a hipótese de incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações ITCMD, previsto no art. 2º, II, da Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000.

A mera diferença de montantes, sem torna, não tem nada de irregular ou anormal: as partes têm liberdade para contratar permuta, segundo seus interesses pessoais e suas mensurações subjetivas, sem que isso descaracterize o negócio jurídico de troca ou implique a incidência, também, das regras atinentes à doação, instituto este que, evidentemente, não estava na intenção dos figurantes e, pois, não pode ser invocado para abrir espaço para mais uma exação.

Note-se que a doutrina tradicional, ao examinar a permuta, dá por suposta, no mais das vezes, a discrepância dos valores dos bens trocados, sem a contraprestação em dinheiro:

“Não há preço, no sentido próprio; porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro. A troca não deixa de ser troca se a contraprestação, em vez de ser só a outra coisa, consiste na outra coisa mais importância pecuniária, que serve à correspondência dos valores. O que é preciso é que o bem não pecuniário seja o objeto do contrato, em primeira plana” (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado XXXIX:

Parte Especial Direito das Obrigações: Compra e venda. Troca. Contrato Estimatório. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 379, § 4.339, n. 2).

“Quando a permuta se opera entre imóveis de valores desiguais, um dos permutantes pode completar a sua prestação com dinheiro, sem que isso a desnature em compra e venda, desde que o valor maior seja o do imóvel” (Afrânio de Carvalho. Registro de Imóveis, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 113).

No caso presente, como restou esclarecido pelo apelante, o imóvel matriculado sob o n.º 39.642, no 10º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital, possui maior valor venal de referência, é verdade, tratando-se, porém, de construção muito antiga, abandonada e destruída, enquanto o bem de menor valor venal apresenta construção nova e com inquilinos/renda e, portanto, valor comercial superior àquele.

E o Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos” de bens imóveis ITBI foi recolhido nos importes de R$ 69.454,35 e R$ 35.473,20 (fls. 38/42), restando consignado no ato notarial que a base de cálculo do imposto recolhido pela apelante foi o valor venal do imóvel (R$ 2.315.145,00), autorizada pela liminar em mandado de segurança concedida em 26 de janeiro de 2021 pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital (Proc. nº 1004069-64.2021.8.26.0053 – fls. 27/30), e a verificação disso basta para se dar por cumprido o preceito do artigo 289, da Lei de Registros Públicos.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente a dúvida, determinando o ingresso do título no fólio real.

FERNANDO ANTONIO TORRES GARCIA

Corregedor Geral da Justiça

Relator

Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante: Dublu Participações Ltda.

Apelado: Décimo Oficial de Registro de Imóveis da comarca da Capital

Voto nº 34.246

DECLARAÇÃO DE VOTO

Adotado o relatório do douto Voto condutor, de lavra do eminente Corregedor Geral desta Corte de Justiça, Desembargador Fernando Antonio Torres Garcia, ouso respeitosamente dele divergir, e me permito dizer o porque: tratando-se a questão sobre a incidência ou não do ITCMD sobre contrato de permuta sem a torna, ou seja, matéria de cunho eminentemente tributário, somente o valor venal deveria ser considerado para a base de cálculo, ignorando-se o valor aleatoriamente lançado pelas partes, sob pena de se permitir burla ao recolhimento fiscal.

Nesta senda, temos precedentes deste Colendo Conselho, prolatados pelo então Corregedor Geral da Justiça e atual Presidente desta Egrécia Corte, bem como Acórdão de lavra da Ilustre Desembargadora Silva Meirleres, publicados com o seguinte teor:

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (TJSP – CSM; Apelação Cível 1007328-09.2020.8.26.0019; Relator(a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); j. 25/02/2021).

“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (TJSP – CSM; Apelação Cível 1007778- 97.2020.8.26.0100; Relator(a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); j. 05/06/2020).

No mesmo sentido, também já decidiu a Colenda 6ª Câmara de Direito Público:

“DECADÊNCIA ITCMD Não ocorrência Inteligência do art. 173, inc. I do CTN Créditos tributários constituídos antes de decorrido o prazo decadencial Preliminar prejudicial de mérito afastada. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO ITCMD Alegação de que se firmou contrato de permuta sem torna a título oneroso, de forma a não incidir o imposto estadual Inadmissibilidade Autuação baseada nas informações prestadas na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física onde foram informadas as transferências de valores a título de doação Admissibilidade Doação, todavia, que ocorreu em valor menor ao apurado pela fiscalização Doação relativa a diferença de valores (venais) entre os imóveis permutados ITCMD que deve recair sobre esta diferença Minoração do valor autuado que se impõe Multa confiscatória Não observada Conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Possibilidade após o trânsito em julgado R. sentença parcialmente reformada Recursos da autora e da ré parcialmente providos” (TJSP; Apelação Cível 1003390-40.2016.8.26.0053; Relator(a): Silvia Meirelles; j. 27/05/2019).

Não se desconhece, também, julgados em sentido oposto, contudo, ao meu aviso, ouso divergir do Eminente Relator, Desembargador Fernando Antonio Torres Garcia, Digno Corregedor Geral da Justiça deste Egrégio Tribunal, e nego provimento ao presente apelo, mantendo o óbice registral.

XAVIER DE AQUINO

Desembargador Decano

Voto nº 73501

Apelação Cível nº 1109321-12.2021.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante: Dublu Participações Ltda.

Apelado: Décimo Oficial de Registro de Imóveis da comarca da Capital

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

Guardado o devido respeito ao voto do eminente Relator, cujo relatório é aqui adotado, divirjo de seu entendimento.

A negativa de registro da escritura pública de permuta de bens imóveis deveu-se à não apresentação de prova de quitação do ITCMD, relativo à diferença de valores entre os imóveis permutados.

Pois bem.

O recurso não merece provimento.

A nota devolutiva de fls. 43 aponta o óbice:

“Tendo em vista que os imóveis da permuta possuem valores venais de referência distintos (R$ 1.182,440,00 e R$ 3.294.900,00) e que a mesma foi feita sem torna, necessário apresentar o imposto de transmissão ITCMD, e respectivo comprovante de pagamento, recolhido sobre a diferença dos valores venais de referência existente entre eles, nos termos do artigo 1º, II e artigos 13 e 16 do Decreto Estadual n.º 46.655/2002.”

De fato, na resposta à Consulta Tributária 15429/2017, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo decidiu:

“ITCMD Permuta entre irmãos consanguíneos domiciliados em São Paulo Frações ideais de imóveis localizados no Estado de São Paulo, de valores diferentes, sem torna Doação. […] I. A permuta envolvendo frações ideais de imóveis de diferentes valores, sem torna, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD em relação às diferenças de valores existentes entre as frações ideais dos imóveis, sendo considerado contribuinte do imposto o donatário, aquele que recebeu em permuta o imóvel de maior valor, tomando-se por referência, no Estado de São Paulo, como valor dos imóveis, o seu valor venal, valor de mercado na data da realização do ato de doação”. [1]

A resposta à consulta faz sentido, pois, se existe diferença entre os valores venais dos imóveis e o negócio de permuta é feito sem torna, a consequência lógica é que a diferença, que excede, deve ser considerada doação. Não importa que as partes tenham equiparado os valores para fins do negócio, na escritura, pois o ente fiscal considera, para incidência do imposto, o valor venal.

O Conselho Superior da Magistratura, por seu turno, já se pronunciou mais de uma vez sobre o tema, em recentes decisões:

REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis ITCMD ou sua isenção. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias ou prova do reconhecimento administrativo da isenção. Óbice mantido. Recurso desprovido. (apelação n. 1001733-55. 2021, Rel. Ricardo Mair Anafe).

REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido (apelação n. 1007328-09. 2020, Rel. Ricardo Mair Anafe).

As Câmaras de Direito Público também decidem no mesmo sentido, valendo notar decisão recentíssima, de maio deste ano:

MANDADO DE SEGURANÇA PROCEDÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO Art. 14, § 1º, da Lei Federal n° 12.016/09 – Obrigatoriedade. TRIBUTÁRIO ITCMD PERMUTA DE BENS Diferença de valores dos imóveis envolvidos na permuta Caracterização de doação – Incidência de ITCMD sobre a diferença Inexistência de bitributação com o ITBI – Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Sentença mantida. TRIBUTÁRIO ITCMD BASE DE CÁLCULO Arbitramento pelo fisco Art. 11 da Lei Estadual nº 10.705/00 Inadmissibilidade, se já frustrada a primeira exação baseada no valor venal de referência do Decreto nº 55.002/09. NEGA-SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AOS APELOS. (apelação e remessa necessária 1025508-34.2022, Rel. Afonso Faro Jr.).

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

BERETTA DA SILVEIRA

Desembargador Presidente da Sessão de Direito Privado

Nota:

[1] Disponível para consulta em RC 15429/2017 (fazenda.sp.gov.br). (DJe de 04.11.2022 – SP)

Fonte:  INR Publicações