Apelação Cível – Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Paulo – Incidência sobre fração ideal do terreno – Cabimento – Hipótese em que a construção que se deu em regime de administração ou preço de custo, previsto na Lei nº 4.591/64 – Descabimento da inclusão na base de cálculo o valor da construção ou benfeitorias posteriores – Súmulas 110 e 470 do C. STF – Precedentes desta Corte de Justiça – Ordem concedida – Sentença reformada – Recurso provido.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1014165-07.2022.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RONALDO YUZO OGASAWARA, é apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 31 de agosto de 2022.

BURZA NETO

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO Nº: 1014165-07.2022.8.26.0053

COMARCA : SÃO PAULO

APELANTE : RONALDO YUZO OGASAWARA

APELADA : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

INTERESSADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: Luis Manuel Fonseca Pires

VOTO Nº 52.601

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Município de São Paulo – Incidência sobre fração ideal do terreno – Cabimento – Hipótese em que a construção que se deu em regime de administração ou preço de custo, previsto na Lei nº 4.591/64 – Descabimento da inclusão na base de cálculo o valor da construção ou benfeitorias posteriores – Súmulas 110 e 470 do C. STF – Precedentes desta Corte de Justiça – Ordem concedida – Sentença reformada – Recurso provido.

1. Trata-se de Apelação voltada contra a r. sentença de págs. 92/93, de relatório adotado que, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por RONALDO YUZO OGASAWARA em face do SR. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, julgou improcedente o pedido e, por conseguinte, denegou a ordem.

Inconformado, recorre RONALDO YUZO OGASAWARA objetivando a reforma do julgado alegando em síntese, e com base em jurisprudência e doutrina citadas em apoio que: a) “conforme hipótese inclusive apresentada pelo Relatório Circunstanciado, no presente caso, não há que se falar na incidência do ITBI sobre as benfeitorias, eis que a construção em questão adotou o regime de incorporação por administração “Preço de custo”, da qual o APELANTE fazia parte da Sociedade em Conta de Participação e, posteriormente, de Associação de Construção, bem como possui Instrumento de Compra e Venda de Fração Ideal e Contrato de Construção.”; b) “apesar de o APELANTE ter recepcionado o Auto de Infração de nº 090.042.993-3 o documento não se encontrava disponível para impugnação perante o sistema “Solução de Atendimento Virtual” da APELADA, o ora APELANTE não encontrou outra maneira a não ser impetrar um mandado de segurança, a fim de demonstrar que o ITBI foi devidamente recolhido e o APELANTE não deveria arcar com quaisquer outras despesas decorrentes deste imposto.”; e c) “o ora APELANTE adotou a forma correta de recolher o ITBI, realizando o recolhimento apenas sobre o valor da fração ideal do terreno, visto que, conforme se demonstra nos documentos anexos e do histórico abaixo, o APELANTE adquiriu o imóvel por meio de Incorporação a Preço de Custo / Administração, nos exatos termos previstos no artigo 58, da Lei nº 4.591/64, (…)”; (págs. 100/107 e docs.).

O Ministério Público, em primeiro grau, deixou de lançar manifestação por não vislumbrar existência de direito público (págs. 88/90), dispensando-se a abertura de vista à d. Procuradoria Geral de Justiça que, em inúmeros casos idênticos, declinou de apresentar parecer ou intervir nos autos por se cuidar de direito disponível.

É o Relatório.

2. O recurso comporta provimento como se verá adiante.

Cuida-se mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por RONALDO YUZO OGASAWARA em face de ato praticado pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, na pessoa do Senhor Secretário da Fazenda, Dr. Guilherme Bueno de Camargo, objetivando a anulação do débito fiscal relativo ao ITBI de imóvel construído com recursos próprios denominado Edifício Cosmopolitan Ipiranga, bem como “seja declarada a inexigibilidade do Auto de Infração nº 090.042.993-3 e de todos os valores dele decorrentes, reconhecendo o direito líquido e certo do IMPETRANTE de recolher o ITBI tendo por base de cálculo o valor da fração ideal do terreno existente à época da transmissão imobiliária, já realizado por este em 13.06.2017, quando da outorga da Escritura de Compra e Venda.”

Alegou em resumo a Impetrante/Recorrente em sua inicial que:

“a) em 12 de janeiro de 2012 o IMPETRANTE assinou “Termo de Registro e Reconhecimento de Quotas em Sociedade em Conta de Participação” – Quota 903 (conf. Anexo III), a qual tem como Sócio Ostensiva a Tarjab Incorporações Ltda.;

b) em 02 de maio de 2014 o IMPETRANTE e a Sócia Ostensiva, Tarjab Incorporações Ltda., assinaram distrato ao “Termo de Registro e Reconhecimento de Quotas em Sociedade em Conta de Participação” (conf. Anexo IV), onde foi gerado um crédito dos aportes realizados, sendo que tal crédito foi destinado a aquisição de fração ideal de Imóvel;

c) em 02 de maio de 2014 o IMPETRANTE e Tarjab Incorporações Ltda assinaram “Instrumento Particular de Venda e Compra de Fração Ideal de Terreno” (conf. Anexo V), referente a Unidade Autônoma 903, fração ideal de 0,6400000% pelo valor de R$ 77.247,50 (setenta e sete mil, duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos);

d) em 02 de maio de 2014 o IMPETRANTE e Tarjab Incorporações Ltda. assinaram também o “Instrumento Particular de Contrato de Construção e Outras Avenças” (conf. Anexo VI), o qual tem como objeto a construção a preço de custo da Unidade Autônoma 903, correspondente a fração ideal de 0,6400000%;

e) o IMPETRANTE era associado a Associação Cosmopolitan (conf. Anexo VII), com sede na Rua Fiação da Saúde, n.º 40, 9º Andar, inscrita sob n.º CNPJ 18.163.935/0001-54, associação destinada a construção do Empreendimento Cosmopolitan, a qual comparece como anuente no “Instrumento Particular de Contrato de Construção e Outras Avenças”;

f) Concluída a obra do Empreendimento Cosmopolitan, o IMPETRANTE e Tarjab Incorporações Ltda. consolidaram as obrigações dos instrumentos supra referidos por meio da Escritura de Venda e Compra, lavrada em 13 de junho de 2017, junto ao 10º Tabelião de Notas de São Paulo, Livro 2.572 e Folhas 83 (conf. Anexo VIII).

Cumpre esclarecer, então, Vossa Excelência, que a construção do imóvel realizada pela TARJAB INCORPORAÇÕES LTDA., conforme demonstram os documentos em anexo é uma Incorporação Imobiliária a Preço de Custo.”

Concedida parcialmente a liminar pelo d. Juízo de primeiro grau (págs. 66/68), vieram as informações/contestação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (págs. 76/84), o que desaguou na r. sentença denegatória da ordem, ora recorrida.

Pois bem.

Como é cediço, a base de cálculo de ITBI, conforme consta no artigo 38 do CTN, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, e assim sendo é o negócio jurídico entabulado e o preço ali descrito quando da lavratura da escritura que revelará a base de cálculo do ITBI.

Logo, a base de cálculo do ITBI se define pelo valor venal já previamente conhecido pelo contribuinte, pelo valor declarado quando da lavratura do instrumento de compra e venda, não podendo ser incluída na base de cálculo o valor referente a eventuais e futuras edificações e/ou benfeitorias.

E como a propriedade imobiliária se adquire pelo registro do título junto ao cartório de imóveis competente, operando-se, então, o fato gerador (CC, art. 1.245 e CTN, art. 35, I), em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente (AgRg no REsp 982625/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julg. Em 03/06/2008, e AgReg no A.I. 646.443/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julg. em 16/12/2008).

Embora a Municipalidade sustente que a Impetrante não tenha apenas adquirido “a fração ideal de um terreno eles compraram unidades autônomas identificadas (Unidade 0903 9° Andar – localizada no Condomínio Edifício Cosmopolitan Ipiranga fls. 16 e seguintes), pagando por essas unidades um preço único, certo e fechado, englobando fração ideal do terreno e construção.” e que “o impetrante não trouxe aos autos qualquer documento que comprove que a construção foi realizada às suas expensas, não existindo, portanto, direito líquido e certo”, por ausência de juntada de faturas, duplicatas e recibos (págs. 80/81), os documentos juntados nos autos amparam a pretensão inaugural.

Senão vejamos.

À semelhança do que ocorreu em outro feito (Processo nº 1078896-46.2021.8.26.0053 págs. 159/161), o impetrante demonstrou que adquiriu como sócio oculto, quotas de sociedade formada por grupo de investidores, com objetivo de investimento e aplicação de recursos financeiros, na área imobiliária, juntamente com a TARJAB INCORPORAÇÕES LTDA. (sócia ostensiva), para fins de projeto imobiliário a preço de custo denominado Edifício Cosmopolitan Ipiranga (págs. 13).

De fato, segundo o objeto social da referida sociedade: “A sociedade terá por objetivo a formação de um grupo de investidores come propósito específico de aplicar recursos financeiros, de modo não solidário, em todo o tipo de base imobiliária revelado pela TARJAB INCORPORAÇÕES LTDA., desde que limitado ao desenvolvimento de projeto imobiliário a PREÇO DE CUSTO especialmente, a ser desenvolvidos nos imóveis situados na Rua Salvador Simões e Rua Visconde de Pirajá”. (Cláusula 1ª págs. 45/51).

Demonstrado, também, pelo “Instrumento Particular de Venda e Compra de Fração Ideal de Terreno”, a aquisição pelo Impetrante da Unidade Autônoma 903, fração ideal de 0,6400000% pelo valor de R$ 77.247,50 (setenta e sete mil, duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos) (págs. 15/20), sendo certo que o Impetrante e TARJAB INCORPORAÇÕES LTDA. firmaram também “Instrumento Particular de Contrato de Construção e Outras Avenças” (págs. 21/44), o qual comprova que a construção teve como objeto a construção a preço de custo da referida unidade:

“Cláusula 4ª – O(s) COMPRADOR(A/ES), na qualidade de CONDÔMINO(S), declarando estar de pleno acordo com o plano de incorporação ao qual doravante vincula(m)- se para todos os efeitos de direito, ratificando, ainda, aos termos da “Ata de Instituição de Abertura de Assembleias datada de 02/1/2012” e assembleias realizadas posteriormente, pelo presente Instrumento, contrata(m), como de fato contratado têm, a TARJAB INCORPORAÇÕES LTDA., para o fim específico de, sob regime de empreitada ou de administração, também conhecido por PREÇO DE CUSTO, na forma prevista na Lei 4.591/64, responsabilizar-se pela execução integral da construção do empreendimento e da unidade autônoma tipo referida no quadro resumo”. (destaquei);

Tais documentos, à evidência, revelam suficientes e comprovam que o impetrante, como sócio oculto, fez parte de grupo de pessoas que empreenderam a construção de unidades imobiliárias com o dispêndio de valores próprios, de sorte que não houve aquisição de imóvel já construído, mas de fração ideal do terreno, cuja construção nele foi erigida sob o regime da Lei nº 4.591/64.

Logo, diante desse quadro, incabível a exigência do ITBI nos moldes apontados pela Fazenda Municipal no Auto de Infração de págs. 11/12.

A matéria sub judice não é nova e este E. Tribunal de Justiça já teve oportunidade de apreciar questão análoga. Confira-se:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança ITBI Incidência sobre fração ideal do terreno Construção que se deu em regime de administração ou preço de custo, previsto na Lei nº 4.591/64 Exclusão da base de cálculo do valor da construção posterior STF, Súmulas 110 e 470 Precedentes desta Câmara Recursos desprovidos. (Apelação nº 1078896-46.2021.8.26.0053, 14ª Câmara de Dir. Público, Rel. Des. OCTAVIO MACHADO DE BARROS, julg. 07/04/2022);

APELAÇÃO – Mandado de segurança – ITBI – Imóvel adquirido na planta. Imposto que deve ser calculado apenas sobre o valor do terreno. Descabimento da cobrança sobre o valor de obra futura, custeada pelo adquirente. Aplicabilidade das Súmulas 110 e 470 do STF. Precedentes desta Corte. Sentença concessiva da segurança mantida. Recurso não provido. (Apelação nº 1017374-42.2018.8.26.0564, 14ª Câmara de Dir. Público, Rel. Des. JOÃO ALBERTO PEZARINI, julg. 30/06/2020);

APELAÇÃO – Mandado de segurança – Município de São Bernardo do Campo – ITBI – Base de cálculo – Sentença que concedeu a segurança para determinar o recolhimento do tributo apenas sobre o valor do terreno e não sobre a totalidade do contrato de transmissão – Base de cálculo que não pode conter valor de construção futura – Inteligência das Súmulas 110 e 470 do STF – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO. (Apelação nº 1006649-28.2017.8.26.0564, 14ª Câmara de Dir. Público, Rel. Des. MÔNICA SERRANO, julg. 27/09/2018);

Ademais, a não incidência do ITBI sobre construção futura está sedimentada nos entendimentos sumulados do C. Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Súmula 110: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

Súmula 470: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Diante dessas considerações e por tais fundamentos, a concessão da segurança era a medida que se impunha e que ora se decreta para se declarar a nulidade do Auto de Infração nº 090.042.993-3 e a inexigibilidade de todos os valores dele decorrentes, reconhecido o direito líquido e certo do Impetrante de recolher o ITBI tendo por base de cálculo o valor da fração ideal do terreno existente à época da transmissão imobiliária. Custas ex lege.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

Ante o exposto, DÁ-SE provimento ao recurso.

LUIZ BURZA NETO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1014165-07.2022.8.26.0053 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luiz Burza Neto – DJ 01.09.2022

Fonte: INR Publicações